SÃO PAULO -Nas vendas de mercadorias, que tiveram incentivo fiscal de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), para contribuintes paulistas, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo “deverá” exigir o pagamento da diferença correspondente ao valor do benefício pelo adquirente da mercadoria. Em compensação, o crédito de ICMS referente a tais produtos poderá ser usado de forma integral.
Os governos concedem esses incentivos fiscais para atrair empresas de outros Estados e elevar tanto a taxa de emprego como a arrecadação.
A medida já era prevista no Regulamento do ICMS paulista, mas sua redação dizia apenas que a Fazenda “poderá” exigir o recolhimento, no momento da entrada da mercadoria em território paulista. Mas, na prática, o Estado de São Paulo impedia o uso do crédito integral do imposto relativo a esses produtos, com base no Comunicado da Coordenadoria da Administração Tributária (CAT) nº 36, de 2004.
Assim, se a empresa pagou 6% ao invés de 12% de ICMS para outro Estado, por exemplo, ao vender o produto em São Paulo só tinha direito a 6% de crédito de ICMS e não 12% (integral). Esses créditos são usados para abater o imposto a pagar nas operações seguintes.
Com o decreto, São Paulo cria uma nova estratégia em relação à guerra fiscal. Isso porque há decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que é inconstitucional criar incentivos sem a autorização do Confaz, mas impedir o uso do crédito integral também seria. O decreto paulista garante o crédito integral do ICMS destacado na nota fiscal, se o recolhimento da diferença for realizado.
“Não há dúvida que os benefícios fiscais concedidos fora do âmbito do Confaz são inconstitucionais e devem ser combatidos pela via judicial adequada. O que não se admite é que o Estado prejudicado pela guerra fiscal penalize o contribuinte localizado em seu território, limitando o valor do crédito a ser reconhecido ou apreendendo as mercadorias e exigindo o pagamento da diferença do tributo dispensado na origem, medidas não toleradas pelos tribunais superiores”, afirma o advogado Marcelo Jabour, diretor da Lex Legis Consultoria Tributária.
A norma paulista não prevê a apreensão de bens sem a apresentação da guia. Mas, segundo Luciano Garcia Miguel, diretor da Consultoria Tributária da Fazenda de São Paulo, está em estudo a fiscalização do cumprimento da norma nas fronteiras e, nesse caso, pode-se chegar à apreensão. “A princípio, o contribuinte paulista que não recolher a diferença ficará sujeito a auto de infração”, afirma. Ele também esclarece que a diferença deverá ser paga sem multa ou juros.
Os advogados já armam-se de normas para contestar a apreensão na Justiça, se for preciso. A Súmula do STF nº 323 estabelece ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
A nova redação foi instituída pelo Decreto nº 58.918, que entra em vigor a partir de amanhã. O imposto correspondente ao valor do benefício deverá ser recolhido até o momento da entrada da mercadoria no território paulista, por meio de guia de recolhimentos especiais. A norma foi publicada no Diário Oficial do Estado desta quinta-feira.
A novidade afeta empresas de outros Estados também porque suas mercadorias não entrarão em São Paulo sem a apresentação da guia. Além disso, o decreto determina que, desde que o recolhimento seja feito antes da entrada da mercadoria no Estado paulista, eles podem ser realizados pelo remetente da mercadoria por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE).
O recolhimento da diferença só poderá ser dispensado nos casos em que a empresa remetente comprovar, antecipadamente, que não utilizou os benefícios ou incentivos em desacordo com a Constituição Federal.
Segundo ofício da Fazenda, que acompanha o novo decreto, “as medidas são necessárias no interesse da arrecadação tributária, da preservação do emprego, do investimento privado, do desenvolvimento econômico do Estado e da competitividade da economia paulista”. Além disso, a Fazenda compromete-se a publicar a lista de incentivos fiscais de outros Estados que estarão sujeitos a essa regra.
É importante que o Estado de São Paulo, ao publicar essa lista, traga também o valor do imposto que deve ser recolhido em cada caso, segundo o advogado tributarista Moacir Fregonesi Júnior, do Siqueira Castro Advogados. “Em princípio, esse novo dispositivo traz uma maior segurança jurídica às operações realizadas por contribuinte paulista com empresas situadas nos Estados listados pelo Fisco paulista”, afirma.
Já para o tributarista Júlio Maria de Oliveira, do Machado Associados, a concessão de incentivo fiscal sem autorização do Confaz não habilita o Estado de destino da mercadoria a cobrar a diferença tributária. “Essa é uma previsão totalmente sem sentido jurídico porque, segundo a Constituição, o imposto é devido ao Estado de origem”, afirma.
Laura Ignacio
Bruno Lima da Planefisco,
Em São Paulo (SP)